V. MARCO CONSTITUCIONAL, DERECHOS HUMANOS FUNDAMENTALES Y RESPONSABILIDAD PENAL
La Constitución española de 1978 (CE) consagra en su Título I, Capítulo Segundo los Derechos y libertades, precedido por el art. 14, que dispone que los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. En la Sección 1ª. Se proclaman los derechos fundamentales y las libertades públicas (arts. 15-29), entre los que podemos recordar el derecho a la vida, el derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE), el derecho a la libertad y seguridad, (art. 17), el derecho a la producción y creación científica y técnica, la investigación (art. 20.1.b) y dentro de la sección 2ª, Derechos y deberes de los ciudadanos (arts. 30 a 38 CE) el derecho a la propiedad privada (art. 33) en el que incluimos el derecho a la propiedad intelectual e industrial y en el art. 38 se establece derecho a la libertad de empresa.
El artículo 18 incluye derechos fundamentales tan importantes como el derecho a la intimidad, a la privacidad o la inviolabilidad de las comunicaciones. Así dispone el art. 18:
1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
2. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo por resolución judicial.
3. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de
sus derechos.”
Ya en el Título IV -Del Gobierno y de la Administración-, la CE establece en el artículo 105 que: “la Ley regulará: b. -El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas”.
La exigencia de una legislación de protección de la intimidad y la privacidad emana del mismo texto constitucional, y en particular, frente al uso de la informática y las TICs. Aunque el art. 105 no menciona la naturaleza de esos -archivos y registros administrativos-, en la realidad del mundo en que vivimos, lo normal será que estén informatizados, y en ocasiones la transmisión de los datos será electrónica46, digital, utilizando todo tipo de tecnologías de la comunicación.
Dentro del principios rectores de la política social y económica, -pieza clave del modelo de Estado social previsto en la Constitución de 1978, en el Título I, Capítulo III,- el artículo 43.1 reconoce el derecho a la protección de la salud (no derecho a la salud que vendría explicitado dentro de los derechos y libertades públicas como derecho a la integridad física y moral, art. 15 CE), lo que ha desarrollado en nuestro país uno de los mejores sistemas de salud pública del mundo. Asimismo compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios, estableciendo que la ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto. Además los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte y facilitarán la adecuada utilización del ocio.
Es cierto que como apuntaba Tiedemann “el orden de valores jurídicoconstitucional y el orden legal jurídico-penal son espacios relativamente autónomos, que tienen sus presupuestos respectivos en diferentes objetivos y finalidades del actuar humano, que muestran regulaciones diferenciadas y, en todo caso, que la Constitución concede al legislador ordinario un amplio margen de libertad para la configuración del ordenamiento penal, todo ello sin perjuicio de la validez teórica de postulados teóricos vinculantes como el de la «unidad del ordenamiento jurídico» o de expresiones como la de que el Derecho penal es la ley a través de la cual se realiza la Constitución”.
Todos estos derechos fundamentales y principios rectores garantizados en la CE de alguna forma iluminan al Derecho penal y se “transforman” en bienes jurídicos objeto de esta rama del ordenamiento jurídico48. Ciertamente el Derecho penal tiene como misión la protección de bienes jurídicos, ya sean bienes de carácter individual (la vida, la salud individual, la integridad física y moral, el derecho a la intimidad, el patrimonio, la propiedad intelectual e industrial etc.) o bienes de carácter colectivo (la salud pública, el medio ambiente, la administración pública, la fe pública, la administración de justicia, el orden público, etc.)49 que la Constitución garantiza principalmente en el Título I y en el resto de su articulado.
Pues bien, ¿qué tecnologías de Inteligencia Artificial pueden afectar a las libertades individuales, y a los derechos de los pacientes? ¿Cómo quedarán los usos de la Inteligencia Artificial para la investigación penal o en relación con las empresas u otras personas jurídicas? ¿Cómo nos afecta la ciberseguridad en relación con nuestra salud? ¿Cómo pueden perjudicar los sesgos a la igualdad y a las minorías en el acceso a la atención sanitaria?
Como expusiera Tiedemann, “un cierto ámbito de las cuestiones fundamentales de la dogmática penal están abiertas a la influencia directa del orden constitucional, es decir, en cierto modo se encuentran a la vez dentro de las fronteras de la Constitución y en vinculación con la Política criminal”50. Es por ello que el uso de nuevas tecnologías en el ámbito de la salud, y en concreto de la Inteligencia Artificial, plantea no pocos retos penales y, asimismo, vinculados a la política criminal actual relacionados con la protección de datos51, la seguridad, la privacidad y la eficacia de las prácticas médicas. Estos son algunos de los desafíos penales que pueden surgir: Violación de la privacidad y de la intimidad: Hoy en día los sujetos, contenido, límite y garantías de estos derechos, ciertamente, no están suficientemente delimitados frente a los usos y abusos de las nuevas tecnologías, de la informática, de las interceptaciones telefónicas, de los accesos a datos almacenados en relación con las actividades técnicas e investigadoras de la empresa, secretos industriales, etc., en los que la privacidad de las personas y de los pacientes en particular pueden verse comprometida. Así, mientras unos estiman que el derecho a la intimidad, a la privacidad tiene como sujeto activo a la persona individual o jurídica y como sujeto pasivo tanto a los poderes públicos como a los ciudadanos, otros consideran que el derecho a la intimidad personal abarca también el conjunto de producciones y creaciones científicas y técnicas, que, con fines industriales y comerciales, se limitan al conocimiento de un número determinado de personas.
*Mientras que en el Título X del Libro II CP en relación con la intimidad, el descubrimiento y la revelación de secretos, el artículo 197. 2 CP castiga con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses al que sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique en perjuicio de un tercero datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero. Agravándose la pena en el art. 197. 4 CP y castigándose con prisión de tres a cinco años cuando a) se cometan por las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos o registros o b) si se lleven a cabo mediante la utilización no autorizada de
datos personales de la víctima. Si los datos reservados se hubieran difundido, cedido o revelado a terceros, las penas se impondrán en su mitad superior.
Las personas jurídicas pueden ser tanto sujeto activo de estos delitos del Capítulo I del Título X en virtud del art. 197 quinques CP, cuanto sujeto pasivo, ya que lo dispuesto en ese Capítulo I del Título X será aplicable al que descubriere, revelare, o cediere datos reservados de personas jurídicas, sin el consentimiento de sus representantes, salvo lo dispuesto en otros preceptos del Código penal (art. 200 CP.)
En cualquiera de estos casos de atentados a la privacidad o intimidad contra una persona física o jurídica, para proceder penalmente sería necesaria la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal (art. 201.1 CP). No siendo precisa dicha denuncia cuando el delito afecte a los intereses generales, a una pluralidad de personas, o si la víctima es un menor o una persona con discapacidad o necesitada de especial protección. Tampoco será precisa la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal cuando el sujeto activo fuese autoridad o funcionario público53 cometiendo los delitos del Capítulo I del Título X , fuera de los casos permitidos por la ley, sin mediar causa legal por delito y prevaliéndose de su cargo. (art. 201.2 en relación con el art. 198 CP).
Estos delitos son de los pocos contenidos en el Código penal en los que el perdón del ofendido o de su representante legal extingue la acción penal (art. 201.3 CP), salvo que las personas ofendidas sean menores de edad o personas con discapacidad necesitas de especial protección. En esos casos, el perdón de la persona ofendida no extinguirá la responsabilidad criminal, al tratarse la intimidad y la privacidad como bienes jurídicos eminentemente personales (art. 130.5º CP).
*El derecho a la intimidad y privacidad personal también se referiría al conjunto de producciones y creaciones científicas y técnicas garantizadas en
el artículo 20 de la CE. En estos casos patentes, ensayos clínicos, nuevos tratamientos o medicamentos o la utilización de novedosas técnicas quirúrgicas o asistenciales podrían verse afectadas. El Código penal sanciona los atentados contra la propiedad industrial en el Título XIII, Capítulo XI, Sección 2ª, arts. 273-277 CP y en la Sección 1ª de ese Capítulo XI los delitos contra la propiedad intelectual, art. 270-272 CP. En estos delitos también cabe autoría por parte de personas jurídicas, en virtud de lo que se prevé en el artículo 288 CP. Para proceder penalmente no se exige la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Tampoco es posible en los delitos contra la propiedad industrial o la propiedad intelectual el perdón del ofendido.
Seguridad de datos, robo de información, acceso no autorizado a registros, extorsión, estafa: La recopilación y el almacenamiento de datos médicos
personales en sistemas electrónicos pueden aumentar el riesgo de violaciones de la intimidad55 y provocar brechas de seguridad, además de atentar contra la propiedad o el patrimonio de las personas, viéndose incluso comprometida la libertad de empresa.
La ciberseguridad es un bien jurídico protegible penalmente56. La omnipresencia de muchas actividades cibernéticas maliciosas hace necesario llevar a cabo un examen en profundidad de este problema. Pero también es necesario evaluar la cooperación desarrollada dentro de algunas organizaciones internacionales que suponga una mayor cooperación para prevenir y perseguir los ciberataques.
Los delitos cibernéticos, como el acceso no autorizado a registros médicos electrónicos o el robo de información de datos relativos a la salud, pueden dar lugar a investigaciones penales y responsabilidad penal. Esto fue precisamente lo que ocurrió el 5 de marzo de 2023 en el Hospital Clínic de Barcelona. Sufrió un ciberataque sustrayéndose muchísimos datos a la institución: datos de carácter personal de pacientes, de profesionales y de colaboradores. El grupo Ransom House reivindicó públicamente el ataque y aseguraron tener en su poder 4,4 terabytes de información sensible. Los datos a los que se accedió ilícitamente se usan para ser publicados en Internet, sin autorización de sus titulares. El director médico del Hospital Clínic, Antoni Castells, explicó que los “piratas” publicaron un enlace un su canal de Telegram para quien quisiera acceder libremente a los mismos, publicados en la ‘darkweb’. Y por si alguien se dejaba llevar de la curiosidad, las autoridades adviertieron que compartir ese enlace o publicarlo podía ser asimismo un comportamiento delictivo “ya que puede interpretarse como que de esa forma se está ayudando a la difusión y mal uso de los datos”. Y es que el art. 249. 2.a) del CP también considera estafa, el facilitar a terceros, la obtención o simplemente la posesión de datos para la comisión de una estafa58, porque es entonces cuando otros ciberdelincuentes pueden usarlos para extorsionar (art. 243 CP) a quien no quiere que se publiquen datos de su historial clínico u otros datos personales, no solo de pacientes, sino también de trabajadores, directivos y proveedores (nombres, direcciones, nóminas, historiales médicos, etc.). La filtración forma parte del
mecanismo de extorsión para reclamar un rescate, como ocurrió en este caso en el que los piratas pidieron 4,5 millones de dólares. Es la primera vez que Ransom House reconoce públicamente que es el responsable del ciberataque al Clínico, y contactó con los responsables del hospital para exigirles el pago. Cuando los atentados contra la intimidad y el derecho a la propia imagen se llevan a cabo en el seno de una organización o grupo criminal se agravarán las penas imponiéndose las superiores en grado61. Y para que no se hagan públicos estos datos las personas afectadas por la filtración de su historial médico pueden ser además víctimas de estafa62. De estas defraudaciones pueden ser responsables penalmente las personas jurídicas en virtud del art. 251 bis CP y del 197 quinquies CP, cuando se trate de delitos contra la intimidad o el derecho a la propia imagen63.
Desgraciadamente cada vez hay más ataques en el entorno sanitario en general, no solo en España64, sino también a nivel europeo65. Acceso no autorizado y delitos contra la propiedad intelectual y patentes: Ya hemos visto como en el acceso a datos llevado a cabo por Ramson House no se trataba solo de datos personales sino que también esos datos pueden ser ensayos clínicos o patentes contra otras enfermedades, lo que podría vulnerar los derechos de propiedad industrial y patentes. Asimismo la tecnología médica y los dispositivos de salud a menudo también están protegidos por derechos de propiedad intelectual, como patentes y derechos de autor.
Los actos de piratería informática o la infracción de estos derechos pueden ser objeto de responsabilidad penal, como ya se ha mencionado, en virtud de los delitos contra la propiedad industrial en el Título XIII, Capítulo XI, Sección 2ª, arts. 273-277 CP y en la Sección 1ª de ese Capítulo XI los delitos contra la propiedad intelectual, art. 270-272 CP. En estos delitos también cabe autoría por parte de personas jurídicas en virtud de lo que se prevé en el artículo 288 CP. No obstante la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el Espacio Europeo de Datos Sanitarios señala en el punto 4del artículo 33 que:
«Los datos sanitarios electrónicos que conlleven derechos de propiedad intelectual e industrial protegidos y secretos comerciales de empresas privadas se pondrán a disposición para un uso secundario. Cuando dichos datos se pongan a disposición para un uso secundario, se adoptarán todas las medidas necesarias para preservar la confidencialidad de los derechos de propiedad intelectual e industrial y los secretos comerciales»
Lo que puede suponer una clara merma en los derechos de los titulares de los datos, ya que se verán obligados a ponerlos a disposición de un tercero,en las condiciones que determina la Propuesta, aunque sea en contra de su voluntad.
Prácticas médicas fraudulentas: El uso indebido de tecnologías médicas, como la telemedicina pueden utilizarse para cometer otras defraudaciones,
como la facturación fraudulenta de servicios médicos, el ofrecimiento de servicios tecnológicamente innovadores en el área biomédica o como el ofrecimiento de análisis genéticos, que puede resultar asimismo delictivos, en virtud del art. 249.2 y 3 CP.67.
Responsabilidad penal en la toma de decisiones médicas asistidas por Inteligencia Artificial: A medida que la IA se utiliza para el diagnóstico y el
tratamiento médico, surgen preguntas sobre la responsabilidad legal en caso de errores o decisiones perjudiciales. Determinar quién es responsable: el médico, el fabricante del software o ambos, puede ser un desafío legal importante68. Por ello, Íñigo de Miguel propone frente al uso de mecanismos de decisión automatizada, “dotar tanto a los profesionales sanitarios como a los pacientes de herramientas que en la práctica sirvan para evitar que se tomen decisiones sobre terceros sin su intervención directa. La implementación de figuras nuevas que sirvan de intermediadores, o la creación de un derecho a la objeción de conciencia relacionado con el uso de estos mecanismos resultan particularmente interesantes en este sentido”.
La doctrina ha establecido cuatro grupos de posibles delitos relacionados con la IA: a) delitos cometidos dolosamente por personas físicas o jurídicas, con uso deliberado de la IA; b) delitos imprudentes originados por deficiencias o fallos en la cadena productiva y/o uso de la IA; c) ilícitos provocados por la propia IA, sin intervención humana; d) ilícitos cometidos por seres humanos, instrumentalizados por la IA70.
En el caso de delitos con intervención de IA, ¿sería penalmente responsable la persona jurídica que la produjo?. Respondiendo a esta cuestión, podemos afirmar que las empresas asumen un papel destacado en los casos en que la intervención de la IA tenga relevancia penal, ya sea por causar el daño, o por la información que contiene y en determinados casos, esas empresas o laboratorios también podrán ser responsables penalmente. Por ejemplo, en el caso de estafas o defraudaciones en virtud del art. 251bis CP, una persona jurídica puede responder penalmente.
Delitos relativos a la manipulación genética en la investigación y experimentación: La investigación médica con el uso de tecnologías emergentes,
como la edición genética, debe cumplir con estrictas pautas éticas y regulaciones legales. Por ejemplo, la edición genética y la clonación, plantean cuestiones éticas y legales sobre la manipulación genética y la creación de seres humanos modificados genéticamente. La clonación reproductiva en seres humanos resulta ser una práctica éticamente inaceptable ya que los individuos clónicos son medios para un determinado fin. La identidad única del ser clónico queda violada. A pesar de que existen declaraciones y convenios internacionales que tratan de responder de forma efectiva en torno a la condena y prohibición de la clonación en seres humanos, sin embargo, dichos textos no llegan a tener una fuerza legal suficiente ante la prohibición de la clonación a nivel mundial.
Los experimentos médicos no éticos pueden dar lugar a delitos y a sus correspondientes sanciones. En concreto, el Título V del Libro II del Código penal se refiere a los Delitos relativos a la manipulación genética73, artículos 159-162 CP entre los que se incluye la utilización de ingeniería genética para producir armas biológicas o exterminadoras de la especie humana, en el art. 160.1 CP.74, la fecundación de óvulos humanos con fines distintos de la procreación humana, en el art. 160.2 CP. o la creación de seres humanos idénticos
por clonación, castigada en el art. 160.3 CP.
Homicidio y/o lesiones por imprudencia: La vida y la salud individual también pueden correr riesgos por el uso de la IA u otras técnicas. En casos
de negligencia grave o imprudencia en el uso de tecnologías médicas, como pueda ser en la cirugía robótica, u otras, puede surgir la posibilidad de imputaciones por delitos de homicidio imprudente. En los casos en los que se produzca la muerte de una persona por impericia, falta del cuidado debido en el uso de estas tecnologías, en el manejo de los robots en una cirugía con resultado muerte etc., podría imputarse por homicidio por imprudencia grave en virtud del art. 142.1 CP o menos grave en el art. 142.2 CP. Si no llega a producirse la muerte, pero sí lesiones personales graves, podría aplicarse el delito de lesiones por imprudencia grave, del art. 152.1CP. o de lesiones por imprudencia menos graves del art. 152.2 CP76. En los casos de imprudencia menos grave el delito (ya sea de homicidio, 142.2 in fine o de lesiones 152.2 in fine) solo será perseguible mediante la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. También el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente la pena superior en un grado, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad, en atención a la singular entidad y al riesgo creado y en atención al deber de cuidado infringido, ocasionando lesiones constitutivas del delito del artículo 152.1.2º o 3º CP. Y si el número
de lesionados fuese muy importante, las penas podrían elevarse hasta en dos grados (art. 152 bis CP).
También son condenables penalmente con la pena de prisión de seis meses a tres años, todas las actividades de distribución o de difusión pública a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación de contenidos (lo que incluiría a la IA) que pudiera promover, fomentar o incitar a la autolesión de personas menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. Las autoridades judiciales ordenarán en estos supuestos la adopción de medidas necesarias para la retirada de dichos contenidos, la interrupción de los servicios que los ofrezcan o para el bloqueo de unos y otros cuando radiquen en el extranjero (156 ter CP).
Falsificación de registros médicos y documentos médicos: La falsificación de registros médicos o documentos médicos, ya sea para obtener beneficios médicos indebidos o para encubrir negligencia médica, puede dar lugar a responsabilidad penal. Las situaciones en las que la alteración o falsificación de registros médicos se considerarían penalmente relevantes podrían enumerarse como:
1. Falsificación de firmas del personal facultativo y/o del paciente dentro de los registros médicos del sistema público de salud. Al considerarse documentos77 públicos estos hechos podrían dar lugar a un delito de falsedad documental, tipificado en el artículo 390CP, si los autores son autoridad o funcionario público, que conlleva una pena privativa de libertad de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años. Si se llevasen a cabo estas conductas por imprudencia grave, en virtud del art. 391CP la pena sería de multa de seis a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a un año. Si se tratase documentos privados la pena de prisión sería de seis meses a dos años, art. 395 CP.
2. En caso de que se alteren, se simulen en todo o en parte o suponiendo que han intervenido o realizado manifestaciones en un acto o documentos
médicos públicos, o se faltare a la verdad en la narración de los hechos se incurrirían en las mismas penas por el delito del art. 390 CP, siempre que los autores sean autoridad o funcionario público. Y con las penas del artículo 395 CP si se tratase de documentos privados. Si es un particular el que lleva a cabo la falsedad del art. 390 CP se le castigará con la pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, en virtud del art. 392 CP.
3. El uso del documento médico sanitario falso, por el que a sabiendas de su falsedad, o para perjudicar a otro será castigado con pena inferior en grado a la de los falsificadores, art. 393 CP. Con igual pena se castigará al que a sabiendas de su falsedad presentare en un juicio documentos o registros clínicos con la finalidad de inducir al engaño al juzgador, estaría incurriendo en dos delitos, el de falsificación y uso de documento falso y el de obstrucción a la justicia del art. 464.2 CP; en este escenario, se aplicará el concurso ideal de delitos Si se tratare de documentos médicos falsos de carácter privado, al que presentare en un juicio, o para perjudicar a otro hiciere uso de ellos, a sabiendas de la falsedad, se le castigará con la pena de prisión de un año y multa de tres a seis meses, según lo dispuesto en el art. 392.2 CP.
4. Si un facultativo consigna datos falsos en certificados médicos será castigado con la pena de multa de tres a doce meses, art. 397 CP. Pero si la certificación falsa tiene escasa trascendencia en el tráfico jurídico será castigado con la pena de suspensión de seis meses a dos años, art. 398 CP.
5. Cuando sea una persona particular quien falsifique una certificación o la utilice con fines comerciales o sin haber intervenido en su falsificación la use con el fin de conseguir sustancias estupefacientes, psicotrópicas o preparados que las contengan, etc., es decir, trafique con ella de cualquier modo, se estaría cometiendo un delito de falsificación de certificados contenido en el art. 399.1 y .2 CP, sancionado con pena de multa de tres a seis meses. Y esta pena será también aplicable cuando el certificado aparezca como perteneciente a otro Estado de la Unión Europea o a un tercer Estado o haya sido falsificado o adquirido en otro Estado de la Unión Europea o en un tercer Estado, si es utilizado en España, art. 399.3 CP.
En definitiva, la alteración o falsificación de documentos médicos y sanitarios o incluso su uso sin haber participado o realizado la falsedad relativa a registros clínicos que contienen información de salud puede dar lugar a graves consecuencias legales y penales para quien las perpetren; es por lo
que siempre es recomendable trabajar éticamente, siguiendo los protocolos de seguridad del paciente y de la historia clínica, plasmando notas de evolución claras, completas y precisas, junto a firmas y nombres de responsabilidad legibles, que no den lugar a dudas sobre la veracidad del documento.
Delitos relacionados con los medicamentos: El uso de la telemedicina y las tecnologías de prescripción electrónica también pueden plantear cuestiones de responsabilidad penal en la prescripción de medicamentos, especialmente en el caso de medicamentos incluidos los de uso humano y veterinario, así como aquellos medicamentos en investigación que carezcan aún de la necesaria autorización exigida por la ley o que incumplan las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia y con ello se genere un riesgo para la vida o la salud de las personas, pudiendo ser castigados tanto las personas físicas como las jurídicas por estos hechos, en virtud del art. 361 CP con las penas de prisión de tres meses a tres años, multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de tres meses a tres años. Para las empresas, u otras personas jurídicas el art. 366 CP establece de acuerdo con lo dispuesto en el art. 31 bis CP cuando sean responsables de los delitos contra la salud pública (Título XVII, cap. III CP) una pena de multa de uno a tres años o del doble al quíntuplo del valor de las sustancias y productos a que se refieren los artículos 359 y ss. CP o del beneficio que se hubiere obtenido o podido obtener, aplicándose la cantidad que resulte más elevada.
Asimismo, los jueces y tribunales podrán imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del artículo 33.7 CP.
Asimismo, la producción o comercialización ilícita de productos sanitarios o dispositivos médicos no aprobados así como los accesorios o elementos que sean necesarios para su integridad y se presenten engañosamente, o la elaboración de medicamentos sin autorización, puede conllevar de igual manera a sanciones penales en virtud del art. 361 CP 1 a) b) de seis meses a cuatro años de prisión, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para profesión u oficio de uno a tres años.
Es importante que los profesionales de la salud, quienes desarrollan productos sanitarios, ensayos u otra tecnología médica y las organizaciones de
atención médica sean conscientes de estos desafíos penales y trabajen en colaboración con expertos legales para garantizar el cumplimiento de las leyes y regulaciones aplicables, así como de llevar la ética a la práctica médica.
La Inteligencia Artificial puede, asimismo, producir situaciones discriminatorias por razón de género o raza, o religión, entre otras. Dependiendo
del tipo de datos que se introduzcan para crear los algoritmos que se están utilizando en asistencia sanitaria, por ejemplo, datos procedentes de historias clínicas recabadas en un contexto en que la población era mayoritariamente de una etnia homogénea y luego se utilicen en poblaciones más heterogéneas o incluso minoritarias haría que resultasen mucho menos eficaces, ya que los estudios estarían sesgados por el factor étnico. Es más que probable que las herramientas de IA reproducirán este problema. Pero, de ser así, será muy complejo garantizar una igualdad real en el acceso a los recursos reales del sistema sanitario.
La legislación europea se desarrolla ad hoc para diferentes ámbitos, y no existen criterios homogéneos para todos los casos. Además los diferentes
factores técnicos y de procesamiento de datos incrementan los factores de discriminación. Hasta el momento, el análisis se ha centrado en el análisis legislativo y técnico para determinar si ha habido discriminación algorítmica. Sin embargo, el factor humano en el desarrollo y el uso que se haga de estas tecnologías también influye. Es por esto que se propone una metodología de análisis que tenga en cuenta todos estos factores para asegurar el respeto al derecho a la igualdad desde el inicio de la creación de la Inteligencia Artificial, teniendo en cuenta la tecnología a aplicar, el contexto en el que se utiliza, la fase operativa de la Inteligencia Artificial y el sujeto que interactúa con ella, con el fin de respetar la regulación europea de esta tecnología y las directrices éticas de la Comisión Europea.
Desde el ámbito penal estas circunstancias discriminatorias podrían modificar la responsabilidad penal mediante la aplicación de las circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal como la agravante contenida en el apartado 4º del art. 22 CP : cometer el delito por cualquier clase de discriminación relativa a la etnia, raza o nación a la que se pertenezca, sexo, edad, identidad sexual o de género o por razón de género, aporofobia o exclusión social, la enfermedad que padezca o su discapacidad, con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente sobre la persona sobre la que recaiga la conducta. Aunque nuestro Código Penal no regula expresamente en ningún Título o Capítulo los “delitos de odio”, y desde luego no los define ni menciona como tal, se considera que lo son todos aquellos a los que sea de aplicación la circunstancia agravante genérica del artículo 22.4ª CP y varios tipos penales de la Parte Especial, como el tipo penal del artículo 510 CP.
También la Inteligencia Artificial y otras herramientas que están surgiendo pueden aplicarse en relación con el artículo 510.1 CP, en el que se establece que el castigo para quienes promuevan la discriminación, el odio, la hostilidad o la violencia contra un grupo, parte del mismo o contra una persona por razón de su pertenencia a aquel, por motivos racistas u otros, o por su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, aporofobia, enfermedad o discapacidad sea de pena de prisión de uno a cuatro años y una multa de 6 a 12 meses. El odio, en el sentido en que se emplea en estos delitos (implicando un especial ataque a la dignidad humana como derecho fundamental de la persona, fundamento del orden político y de la paz social -artículo 10 CE-), se emplea en el sentido clásico de “deseo de un mal, originado en un prejuicio o sesgo de intolerancia contra una determinada clase de personas y, en su caso, contra la concreta persona que comparte las características que generan ese deseo.
Seguramente en los próximos años –o quizás en menos tiempo- comprobaremos si la automatización aplicada por la IA y otras tecnologías en la práctica de las ciencias de la salud aumentará la eficiencia o la ineficiencia tanto en ámbitos públicos (Administración sanitaria, hospitales públicos, etc.) como en el sector privado (como empresas y laboratorios farmacéuticos, etc.) y si tales hechos lesionan los derechos fundamentales y si son constitutivos de delitos.
